Sociale Rettigheder

[Louise Schelde]

Ankestyrelsens principafgørelse 59-18 om tabt arbejdsfortjeneste - selvstændigt erhvervsdrivende - indtjeningsevnen - nystartet virksomhed - lønindtægt - vikar

Principafgørelsen fastslår
Kommunen skal yde hjælp til dækning af tabt arbejdsfortjeneste til personer, der i hjemmet forsørger et barn under 18 år med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller indgribende kronisk eller langvarig lidelse. Ydelsen er blandt andet betinget af, at det er en nødvendig konsekvens af den nedsatte funktionsevne, at barnet passes i hjemmet, og at pasningen medfører et indtægtstab.

Formålet med dækning af tabt arbejdsfortjeneste er, at modtageren af tabt arbejdsfortjeneste som hovedregel bliver stillet økonomisk, som hvis vedkommende stadig tjente en løn selv. Det er derfor det beløb, som vedkommende havde til rådighed til forsørgelse af familien og sig selv før overgangen til tabt arbejdsfortjeneste, som skal lægges til grund for beregningen af den tabte arbejdsfortjeneste.

Lønmodtager eller selvstændigt erhvervsdrivende
Det er afgørende for beregningen af tabt arbejdsfortjeneste, om ydelsesmodtageren er lønmodtager eller selvstændigt erhvervsdrivende.

En borger er lønmodtager, når vedkommende modtager vederlag for personligt arbejde i et tjenesteforhold. En lønmodtager er desuden kendetegnet ved at udføre arbejde efter arbejdsgiverens anvisninger og for dennes regning og risiko.

En selvstændigt erhvervsdrivende er kendetegnet ved, at vedkommende for egen regning og risiko udøver en virksomhed af økonomisk karakter og med det formål at opnå et overskud.

Beregningsgrundlaget for selvstændigt erhvervsdrivende
Grundlaget for den tabte arbejdsfortjeneste skal beregnes på baggrund af, hvad der er retvisende for modtagerens indtjeningsevne. Når forældrene er selvstændigt erhvervsdrivende kan kommunen derfor ikke blot se på den månedlige indtægt lige før overgangen til tabt arbejdsfortjeneste. Det skyldes, at en virksomheds indtægter, omkostninger og arbejdsopgaver ofte varierer en del over tid.

Når der skal tages stilling til beregningen af tabt arbejdsfortjeneste til forældre, som er selvstændigt erhvervsdrivende, kan kommunen tage udgangspunkt i den gennemsnitlige årsindtægt, efter fradrag af afskrivninger, men før renter, for de seneste tre år før overgangen til tabt arbejdsfortjeneste.

Hvis der er oplysninger i sagen, der tyder på, at de seneste tre års indtægter i virksomheden ikke er retvisende, skal kommunen tage stilling til, om udgangspunktet skal fraviges, og der i stedet skal tages udgangspunkt i flere eller færre år. Den indtægt, som ydelsesmodtageren har haft i det år, hvor vedkommende overgår til tabt arbejdsfortjeneste, kan også tillægges betydning.

I vurderingen af, om udgangspunktet om et gennemsnit af de seneste tre års indtægt skal fraviges, kan følgende momenter indgå:

- Virksomhedens art og størrelse
- Virksomhedens resultater i årene før overgangen til tabt arbejdsfortjeneste
- Varige ændringer i op- eller nedadgående retning af virksomhedens indtjeningsevne
- Ydelsesmodtagerens arbejdsopgaver i virksomheden og værdien af arbejdsindsatsen
- Eventuelle medejeres, medarbejdende ægtefællers eller andre ansattes indsats i virksomheden og indvirkning på virksomhedens resultat og overskud
- Øvrige interne og eksterne forhold.

Fremtidige ændringer i virksomhedens økonomi kan ikke tillægges betydning
Der kan ikke kompenseres for tabet af forventede fremtidige stigende overskud i virksomheden, mistede ordrer, honorarer eller lignende. På samme måde kan det ikke tillægges betydning for beregningsgrundlaget, hvis virksomhedens indtægter falder, herunder heller ikke selvom virksomheden eventuelt går konkurs.

Nystartet virksomhed
Hvis der er tale om en nystartet virksomhed, som endnu ikke har opnået et overskud, vil de seneste tre års indtægt ikke være retvisende for ydelsesmodtagerens indtægtstab. Der kan således ikke findes et retvisende udgangspunkt ved at se på en nystartet virksomheds indtægter.

Den tabte arbejdsfortjeneste skal, når der er tale om en nystartet virksomhed, derfor beregnes med udgangspunkt i den indtægt, som ydelsesmodtageren havde før starten af den selvstændige virksomhed.

Hvis ydelsesmodtageren aldrig har opnået tilknytning til arbejdsmarkedet, og dermed aldrig har haft en indtægt, skal der tages udgangspunkt i den indtægt, som vedkommende efter sine forhold ville have kunnet opnå.

Hvis ydelsesmodtageren i stedet kan ansætte en vikar i sin virksomhed, kan den tabte arbejdsfortjeneste eventuelt beregnes på baggrund af udgiften til en vikar. Der kan ikke bevilges dækning af tabt arbejdsfortjeneste ud over det tab, som ydelsesmodtageren faktisk lider som følge af at skulle passe sit barn.

Hvornår er en virksomhed nystartet?
Hvis der endnu ikke foreligger et årsregnskab for en virksomhed, må virksomheden normalt betragtes som nystartet.

Det beror på en helt konkret vurdering af, om det på baggrund af virksomhedens regnskaber er muligt at beregne et indtægtstab. Videre skal virksomhedens art og størrelse indgå i vurderingen. Desuden kan der ske en sammenligning med andre tilsvarende virksomheder

I den konkrete sag havde borgeren ret til at få sin tabte arbejdsfortjeneste beregnet på baggrund af et gennemsnit af de seneste fem års indtægter i sin virksomhed. Ankestyrelsen ændrede kommunens afgørelse.
Baggrund for at behandle sagen principielt
Ankestyrelsen har behandlet sagen principielt. Det har vi gjort for at afklare, hvordan den tidligere bruttoindtægt fastsættes, når der skal bevilges tabt arbejdsfortjeneste til selvstændigt erhvervsdrivende.

Reglerne

Love og bekendtgørelser
Lov om social service – Serviceloven, senest bekendtgjort i lovbekendtgørelse nr. 1114 af 30. august 2018.

– § 42, stk. 3, om at ydelsen fastsættes på baggrund af den tidligere bruttoindtægt.

Bekendtgørelse om tilskud til pasning af børn med handicap eller langvarig sygdom. Bekendtgørelse nr. 1245 af den 13. november 2017

– § 9, om at bruttoydelsen fastsættes på baggrund af den seneste bruttoindtægt.
– § 10, stk. 1, nr. 1, om at den tidligere bruttoindtægt fastsættes ud fra ud fra den seneste lønindtægt, som vedkommende har haft inden modtagelse af tabt arbejdsfortjeneste.

– § 10, stk. 1, nr. 2, om at den tidligere bruttoindtægt fastsættes ud fra den indtægt, som forsørgeren efter sine forhold i øvrigt ville have kunnet opnå i de tilfælde, hvor vedkommende endnu ikke har opnået tilknytning til arbejdsmarkedet.

– § 10, stk. 1, nr. 4, om at den tidligere bruttoindtægt fastsættes ud fra et beregnet beløb på grundlag af den pågældendes hidtidige disponible indkomst i de særlige tilfælde, hvor det ikke er muligt at tilvejebringe et realistisk beregningsgrundlag for en selvstændig erhvervsdrivende, eller eventuelt udgift til en vikar.

Praksis

Kasserede:
Følgende principafgørelser er kasserede og gælder ikke længere (historisk):

O-22-98: Tabt arbejdsfortjeneste til et handicappet barns mor, der havde en nystartet, ikke-overskudsgivende selvstændig virksomhed, skulle beregnes ud fra nettoudgiften til en vikar i hendes virksomhed. Virksomhedens overskud i de foregående år fandtes ikke at være et realistisk beregningsgrundlag.

Praksis er indarbejdet i denne principafgørelse.

C-45-02: Udgangspunktet for beregningen af tabt arbejdsfortjeneste til et handicappet barns fader - for de dage, hvor det var påkrævet at han var med på hospitalet - var oplysningerne om indkomsten fra hans selvstændige virksomhed efter fradrag af afskrivninger, men før renter. Beregningsgrundlaget for moderens tabte arbejdsfortjeneste var den indtægt, der ifølge virksomhedens regnskab var overført til hende som medhjælpende ægtefælle.

Praksis er indarbejdet i denne principafgørelse.

C-9-05: Beregningen af hjælp til dækning af tabt arbejdsfortjeneste til en far, som var ansat i et anpartsselskab, skulle tage udgangspunkt i hans lønindkomst som ansat i anpartsselskabet, uanset at selskabet var ejet af et holding selskab ejet af ham selv.

Principafgørelsen har ingen vejledningsværdi, fordi den har givet anledning til fortolkningstvivl i praksis.

Ankestyrelsen har ikke andre principafgørelser på området.

Vejledninger
Vi har også anvendt Vejledning om særlig støtte til børn og unge og deres familier, vejledning nr. 9007 af den 7. januar 2014 med seneste ændringer i vejledning nr. 9047 af den 28. januar 2018.

– Pkt. 239, om fastsættelse af den tidligere bruttoindtægt.

Den konkrete afgørelse

Resultatet er:

– Du har ret til at få din tabte arbejdsfortjeneste beregnet på baggrund af et gennemsnit af dine indtægter i 2008, 2009, 2010, 2011 og 2012.

Det betyder, at vi ændrer kommunen afgørelse.

Kommunen skal derfor beregne din tabte arbejdsfortjeneste med udgangspunkt i et gennemsnit af dine indtægter i 2008, 2009, 2010, 2011 og 2012. Kommunen kontakter dig.

Hvis du har haft andre indtægter i perioden, som har haft til formål at erstatte den tabte arbejdsfortjeneste, herunder arbejdsløshedsdagpenge og sygedagpenge, vil der være tale om dobbeltforsørgelse. Dobbeltforsørgelse kan føre til, at der skal ske tilbagebetaling. Vi har ikke med denne afgørelse taget stilling til spørgsmålet om tilbagebetaling.

Sådan vurderer vi sagen
Ankestyrelsen vurderer, at dit indtægtstab i forbindelse med pasningen af barnet skal beregnes med udgangspunkt i et gennemsnit af dine indtægter i 2008, 2009, 2010, 2011 og 2012 med fradrag af afskrivninger, men før renter.

Hvad er afgørende for resultatet
Vi lægger vægt på, at du er professionel komponist og producer. Det har du været siden 1999.

Vi lægger også vægt på, at du i 1998-2000 komponerede musikken til en plade, som blev udgivet i 2001 og først gav økonomisk gevinst i 2002-2005.

Videre lægger vi vægt på, at du i 2005-2007 arbejdede på at etablere dig på danse- og teaterscenen, som resulterede i forestillinger og dermed indtjening i 2008-2011.

Vi lægger desuden vægt på, at du i 2010 startede på dit seneste projekt, og at du har kalkuleret med lav indtægt i 2011-2012, men overskud i de efterfølgende år.

Vi lægger herefter vægt på, at dine indtægter i hele den periode, hvor du har arbejdet som professionel komponist og producer, har været meget svingende. [. . . ].

Vi lægger videre vægt på oplysningerne fra din revisor om, at hovedparten af hans klienter, som er udøvende kunstnere som dig, har en meget vekslende indtjening. Der er stor variation af virksomhedsoverskuddet i de enkelte år, da aktiviteterne veksler mellem perioder, hvor der udarbejdes nyt materiale, og perioder, hvor materialet skaber indtjening for virksomheden.

Oplysningerne fremgår særligt af kommunens afgørelse, din klage med bilag og kommunens genvurdering.

Om reglerne
Kommunen skal yde hjælp til dækning af tabt arbejdsfortjeneste til personer, der i hjemmet forsørger et barn under 18 år med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller indgribende kronisk eller langvarig lidelse. Ydelsen er blandt andet betinget af, at det er en nødvendig konsekvens af den nedsatte funktionsevne, at barnet passes i hjemmet, og at pasningen medfører et indtægtstab.

Formålet med dækning af tabt arbejdsfortjeneste er, at modtageren af tabt arbejdsfortjeneste som hovedregel bliver stillet økonomisk, som hvis vedkommende stadig tjente en løn selv. Det er derfor det beløb, som vedkommende havde til rådighed til forsørgelse af familien og sig selv før overgangen til tabt arbejdsfortjeneste, som skal lægges til grund for beregningen af den tabte arbejdsfortjeneste.

Det er afgørende for beregningen af tabt arbejdsfortjeneste, om ydelsesmodtageren er lønmodtager eller selvstændigt erhvervsdrivende.

En borger er lønmodtager, når vedkommende modtager vederlag for personligt arbejde i et tjenesteforhold. En lønmodtager er desuden kendetegnet ved at udføre arbejde efter arbejdsgiverens anvisninger og for dennes regning og risiko.

En selvstændigt erhvervsdrivende er kendetegnet ved, at vedkommende for egen regning og risiko udøver en virksomhed af økonomisk karakter og med det formål at opnå et overskud.

Grundlaget for den tabte arbejdsfortjeneste skal beregnes på baggrund af, hvad der er retvisende for modtagerens indtjeningsevne. Når forældrene er selvstændigt erhvervsdrivende kan kommunen derfor ikke blot se på den månedlige indtægt lige før overgangen til tabt arbejdsfortjeneste. Det skyldes, at en virksomheds indtægter, omkostninger og arbejdsopgaver ofte varierer en del over tid.

Når der skal tages stilling til beregningen af tabt arbejdsfortjeneste til forældre, som er selvstændigt erhvervsdrivende, kan kommunen tage udgangspunkt i den gennemsnitlige årsindtægt, efter fradrag af afskrivninger, men før renter, for de seneste tre år før overgangen til tabt arbejdsfortjeneste.

Hvis der er oplysninger i sagen, der tyder på, at de seneste tre års indtægter i virksomheden ikke er retvisende, skal kommunen tage stilling til, om udgangspunktet skal fraviges, og der i stedet skal tages udgangspunkt i flere eller færre år. Den indtægt, som ydelsesmodtageren har haft i det år, hvor vedkommende overgår til tabt arbejdsfortjeneste, kan også tillægges betydning.

I vurderingen af, om udgangspunktet om et gennemsnit af de seneste tre års indtægt skal fraviges, kan følgende momenter indgå:

– Virksomhedens art og størrelse
– Virksomhedens resultater i årene før overgangen til tabt arbejdsfortjeneste
– Varige ændringer i op- eller nedadgående retning af virksomhedens indtjeningsevne
– Ydelsesmodtagerens arbejdsopgaver i virksomheden og værdien af arbejdsindsatsen
– Eventuelle medejeres, medarbejdende ægtefællers eller andre ansattes indsats i virksomheden og indvirkning på virksomhedens resultat og overskud
– Øvrige interne og eksterne forhold

Der kan ikke kompenseres for tabet af forventede fremtidige stigende overskud i virksomheden, mistede ordrer, honorarer eller lignende. På samme måde kan det ikke tillægges betydning for beregningsgrundlaget, hvis virksomhedens indtægter falder, herunder heller ikke selvom virksomheden eventuelt går konkurs.

På den baggrund har du ret til at få din tabte arbejdsfortjeneste beregnet på baggrund af et gennemsnit af dine indtægter i 2008, 2009, 2010, 2011 og 2012 med fradrag af afskrivninger, men før renter. Det skyldes, at det ikke vil være retvisende at tage udgangspunkt i tre år eller mindre end fem år i øvrigt ved vurderingen af din indtjeningsevne.

Hvis du har haft andre indtægter i perioden, som har haft til formål at erstatte den tabte arbejdsfortjeneste, herunder arbejdsløshedsdagpenge og sygedagpenge, vil der være tale om dobbeltforsørgelse. Dobbeltforsørgelse kan føre til, at der skal ske tilbagebetaling.

Vi har ikke med denne afgørelse taget stilling til spørgsmålet om tilbagebetaling. Vi er dog opmærksomme på, at du har ansøgt om barselsdagpenge ved Udbetaling Danmark. Du er i den forbindelse blevet vejledt om, at der er valgfrihed mellem tabt arbejdsfortjeneste og barselsdagpenge, hvis du opfylder betingelserne for begge ydelser. Du har i den forbindelse tilkendegivet, at du ønsker at tilbagebetale de barselsdagpenge, som du modtager, hvis du senere får bevilget dækning af tabt arbejdsfortjeneste.

Sagen er behandlet på møde. På mødet stemmer deltagerne om resultatet. Der er enighed om afgørelsen.