Sociale Rettigheder

[Louise Schelde]

Ankestyrelsen har truffet afgørelse i sag om arbejdsskade i forbindelse med fleksjob. Se uddrag af sagen nedenfor. For yderligere information henvises til principafgørelse 170-11.

Resumé:

En skadelidt skulle ikke have sit erhvervsevnetab vurderet efter de særlige regler, der gælder for personer i fleksjob. Hun var visiteret til fleksjob, men havde ikke fået noget fleksjob. Hun modtog supplerende kontanthjælp.

Ankestyrelsen har tidligere vurderet, at den særlige regel om fastsættelse af erstatning for tab af erhvervsevne til personer i fleksjob eller på ledighedsydelse er en undtagelsesbestemmelse, som ud fra lovens forarbejder og en formålsfortolkning må fortolkes indskrænkende (247-10 og 248-10).

En skadelidt, der modtager supplerende kontanthjælp, er derfor ikke omfattet af den særlige regel.

Ankestyrelsen har vurderet skadelidtes erhvervsevnetab på baggrund af hendes evner, uddannelse, indtjeningsevne før og efter arbejdsskaden og de funktionsbegrænsninger som arbejdsskaden har medført.

Når den skadelidte modtager supplerende kontanthjælp, kan erstatningen for tab af erhvervsevne ikke kapitaliseres og udbetales som engangserstatning. Grunden til dette er, at det er uafklaret, hvad det endelige forsørgelsesgrundlag bliver, og at erstatning skal omberegnes, hvis den skadelidte senere kommer i fleksjob.

Afgørelse:

Ankestyrelsen har i møde truffet afgørelse om midlertidig erstatning for tab af erhvervsevne efter arbejdsskaden den 1. juni 2006.

Resultatet er:

Vi har genoptaget spørgsmålet om tab af erhvervsevne på ulovbestemt grundlag

Vores afgørelse om tab af erhvervsevne af 11. marts 2011 gælder ikke. Vi har truffet ny afgørelse:

Du har ret til en midlertidig og løbende erstatning på 50 procent for tab af erhvervsevne. Vi forhøjer således fortsat erstatningen fra 25 til 50 procent

Du har ikke mulighed for at få udbetalt erstatningen som et engangsbeløb

Erstatningen for tab af erhvervsevne skal beregnes på grundlag af en årsløn på 280.000 kroner

Erstatningen skal løbe fra 1. marts 2010

Du vil høre fra Arbejdsskadestyrelsen, som vil beregne erstatningen for tab af erhvervsevne og sørge for, at ydelsen bliver udbetalt.

Der var enighed på mødet.

Vi bemærker, at dit forbund i februar i år har anmodet Arbejdsskadestyrelsen om at genoptage spørgsmålet om tab af erhvervsevne i din sag. Arbejdsskadestyrelsen skal ved vurderingen af denne genoptagelsesanmodning inddrage de nyeste oplysninger fra kommunen om dine seneste arbejdsprøvninger (akt nr. 147 og 148).

Begrundelsen for at genoptage spørgsmålet om tab af erhvervsevne på ulovbestemt
grundlag

Ved vores tidligere afgørelse af 11. marts 2011 har vi ikke taget stilling til om arbejdsskadelovens § 17a finder anvendelse til trods for, at du er visiteret til fleksjob og arbejdsskaden er sket efter den 1. januar 2006.

§ 17a finder anvendelse på arbejdsskader, der er sket efter den 1. januar 2006, og hvor den tilskadekomne er i fleksjob, eller er visiteret til fleksjob og modtager ledighedsydelse.

Det er en fejl, at vi ikke har taget stilling til, om denne bestemmelse skal anvendes, og vi har derfor genoptaget vores afgørelse på ulovbestemt grundlag.

Vi har beskrevet reglerne for at genoptage en sag på ulovbestemt grundlag i afsnittet om regler.

Begrundelsen for hvilke regler der skal anvendes

Dit erhvervsevnetab skal fastsættes efter lovens hovedregel i § 17, som forskellen mellem den løn du kunne have haft, hvis arbejdsskaden ikke var sket, og det du med arbejdsskadens følger ville kunne tjene på det almindelige arbejdsmarked, hvis muligheden for fleksjob ikke var til stede. Erstatningen skal fastsættes som en midlertidig og løbende erstatning.

Vi har lagt vægt på, at du pr. 1. marts 2010 er visiteret til fleksjob, men at du ikke er begyndt i fleksjob. Dit forsørgelsesgrundlag er supplerende kontanthjælp. Dette har været forsørgelsesgrundlaget fra den 7. juli 2008, hvor du mistede retten til sygedagpenge, og er det fortsat.

Vores praksis i henhold til § 17a er beskrevet i Principafgørelserne 247-10, 248-10 og 18-11 som er vedlagt.

Det fremgår af Principafgørelse 18-11, at § 17a er en undtagelsesbestemmelse, som ud fra lovens forarbejder og en formålsfortolkning må fortolkes indskrænkende. Vi finder, at det derfor kun er, når der er tale om et af de forsørgelsesgrundlag, som er nævnt i bestemmelsen (løn i fleksjob eller ledighedsydelse), at den finder anvendelse.

Dit forsørgelsesgrundlag er supplerende kontanthjælp, selvom du er visiteret til fleksjob. Vi vurderer derfor, at dit erhvervsevnetab skal vurderes efter lovens hovedregel som forskellen på, hvad du havde kunnet tjene, hvis arbejdsskaden ikke var sket, og hvad du kan tjene med de følger, du har efter arbejdsskaden. Denne praksis er, i forhold til personer som er visiteret til fleksjob, beskrevet i Principafgørelse U-11-04. Denne Principafgørelse er vedlagt.

Når den erhvervsmæssige situation efter en arbejdsskade er endeligt afklaret, vil erstatninger for tab af erhvervsevne på under 50 procent normalt blive omsat til et kapitalbeløb og udbetalt som en engangserstatning. Hvis erstatningen er på 50 procent eller mere, omsættes den del af erstatningen, der svarer til 50 procent til et kapitalbeløb, hvis den tilskadekomne anmoder om det.

På trods af at din erhvervsmæssige situation er afklaret, da du er visiteret til fleksjob, og det derfor ligger fast, at du ikke kan vende tilbage til arbejdsmarkedet på almindelige vilkår, finder vi, at du ikke kan få kapitaliseret din erstatning.

Begrundelsen er, at du er visiteret til fleksjob, og hvis du kommer i fleksjob, vil din erstatning skulle omberegnes. Vi finder derfor, at dit endelige forsørgelsesgrundlag endnu er uafklaret. Du modtager supplerende kontanthjælp, fordi du ikke opfylder betingelserne for at modtage ledighedsydelse. Hvis du kommer i et fleksjob vil du overgå til løn i dette, hvis du på et senere tidspunkt opfylder betingelserne for at modtage ledighedsydelse, vil du overgå til dette, og der er også mulighed for, at du overgår til et helt andet forsørgelsesgrundlag.

Så længe det ikke er afklaret, hvad dit endelige forsørgelsesgrundlag bliver, vurderer vi, at der ikke kan ske udbetaling af en kapitalerstatning.

Hvis du kommer i fleksjob, eller dit forsørgelsesgrundlag på et senere tidspunkt ændrer sig, skal du underrette Arbejdsskadestyrelsen.

Begrundelsen for afgørelsen om erhvervsevnetabets størrelse

Vi vurderer, at din erhvervsevne er nedsat med ca. 50 procent i forhold til den erhvervsevne du havde, da arbejdsskaden indtrådte.

Vi har lagt vægt på, at din erhvervsevne var påvirket allerede forud for arbejdsskaden. Du havde beskadiget dit højre knæ, og blev i 2005 opereret 2 gange, da der efter den første operation fortsat var smerter og haltende gang. Af journalen fra klinikken, hvor operationen i december 2005 blev foretaget, fremgår det, at det efter anden operation gik rimeligt, indtil du faldt ned af en trappe, men at du havde følt, at knæet var meget usikkert.

Det er vores vurdering, at din erhvervsevne forud for arbejdsskaden udelukkende var påvirket i forhold til gående og stående erhverv og jobs med lange vagter. Vi finder derimod ikke, at erhvervsevnen var påvirket i forhold til varetagelse af erhverv, der ikke indebar knæmæssige belastninger, og vi finder derfor, at du forud for arbejdsskaden kunne have varetaget jobs inden for sådanne erhverv på fuld tid og på i øvrigt ordinære vilkår.

I relation til din arbejdsskade har vi lagt vægt på, at du har hyppige nakkesmerter, som stråler ud til venstre arm og hånd, din hukommelse og din koncentrationsevne er nedsat, og du har dagligt hovedpine. I relation til dine knægener er de gener, som du havde allerede forud for arbejdsskaden, blevet lettere forværrede, og du er blevet opereret i knæet igen. Du er tilkendt 12 procent i varigt mén for dine gener som følge af arbejdsskaden, heraf er de 10 procent tilkendt for nakke-, hoved- og armgener, og de sidste 2 procent er givet for en mindre forværring af dine knægener.

I relation til din erhvervsmæssige situation har vi lagt vægt på, at du blev sygemeldt efter arbejdsskaden, og at du ikke siden har været tilbage på arbejdsmarkedet i ordinær beskæftigelse. Der har fra kommunens siden været foretaget arbejdsprøvninger blandt andet et forløb på A og en ekstern praktik ved B i perioden september 2007 til marts 2008. Forløbet viste, at du kunne arbejde i 16-18 timer ugentligt i jobs, hvor der tages skånehensyn overfor arbejde, der kan belaste din nakke og dine skuldre, og hvor der ikke stilles for store krav til din koncentrationsevne.

Vi er enige i kommunens vurdering af dit funktionsniveau og vi finder, at du har været arbejdsprøvet relevant.

Det er efter vores vurdering væsentligt, at du forud for arbejdsskaden kun var funktionsmæssigt begrænset i forhold til knæbelastende arbejde, men at du efter arbejdsskaden har skånebehov i forhold til enhver type arbejde. Hermed følger efter vores vurdering, at din tilkendelse af fleksjob i langt overvejende grad er begrundet i arbejdsskaden og dennes følger.

Det er efter vores vurdering endvidere væsentligt, at hovedpinen og de kognitive gener (nedsat koncentration og hukommelse) som følger af arbejdsskaden betyder, at du ikke længere vil kunne varetage arbejde på samme faglige niveau, som du havde mulighed for tidligere.

Vi har på den baggrund skønsmæssigt fastsat dit erhvervsevnetab som følge af arbejdsskaden til 50 procent.

Der udbetales erstatning for tab af erhvervsevne, hvis arbejdsskaden har medført nedsat evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde. Der gives ikke erstatning, hvis erhvervsevnen er nedsat med mindre end 15 procent.

Oplysningerne fremgår særligt af speciallægeerklæring af 6. maj 2008 og akter fra din kommune herunder arbejdsevnevurderingen. Akterne fra kommunen er modtaget den 8. august 2008 i Arbejdsskadestyrelsen.

Vi bemærker, at dit forbund i februar i år har anmodet Arbejdsskadestyrelsen om at genoptage din sag, og at Arbejdsskadestyrelsen i den forbindelse har indhentet de nyeste oplysninger fra kommunen. Af disse oplysninger fremgår det blandt andet, at du har været gennem flere arbejdsprøvninger seneste i sommeren 2010.

Vi har ikke inddraget disse oplysninger. Arbejdsskadestyrelsen skal tage stilling til, hvilken betydningen de nye oplysninger har for vurderingen af din sag.

Begrundelsen for afgørelsen om årsløn:
Vi vurderer, at din årsløn skal fastsættes skønsmæssigt til 280.000 kr.

Vi fastsætter som udgangspunkt årslønnen ud fra den samlede arbejdsfortjeneste i året før arbejdsskaden. Vi fastsætter årslønnen efter et skøn, hvis der har været tale om særlige ansættelsesforhold. Ved fastsættelsen af skønnet foretager vi en vurdering af den tilskadekomnes indtjeningsevne på skadestidspunktet.

Vi finder ikke, at lønnen i den kortvarige ansættelse som vikar på en institution er et retvisende billede af din indtjeningsevne på skadestidspunktet. Vi har ved denne vurdering lagt vægt på, at du kun havde været i dette job i 3 uger på skadestidspunktet, og at der ikke i sagen findes dokumentation for, at du ville være fortsat i en vikarstilling som denne.

Vi har endvidere lagt vægt på, at du forud for ansættelsen i denne vikarstilling i en lang årrække var i arbejde i stilling, hvor lønnen var betydelig højere.

I relation til din tidligere beskæftigelse har vi lagt vægt på, at du i året forud for arbejdsskaden i størstedelen af tiden var sygemeldt fra dit tidligere arbejde, som kvalitetskontrollør. Sygemeldingen var begrundet i din tidligere knæskade.

Forud for sygemeldingen havde du bestredet dit job ved C i ca. 10 år. I årene før din løn blev påvirket af din forudbestående knæskade tjente du i 2003 ca. 355.000 kr. plus pension og atp og i 2004 ca. 356.000 kr. plus pension og atp. I alt tjente du i disse år ca. 395.000 kr.

I relation til dine faktiske indtjeningsmuligheder forud for arbejdsskaden har vi lagt vægt på, at det fremgår af de sociale akter fra kommunen, at du som person har store faglige kompetencer og stor omstillingsevne. Efter arbejdsskaden er disse kompetencer blevet påvirket af dine kognitive gener og din hovedpine, men forud for arbejdsskaden er det vores vurdering, at disse kompetencer var intakte, da du udelukkende var generet af en knæskade.

Det er vores vurdering, at du, hvis arbejdsskaden ikke var indtrådt, ville have haft mulighed for at varetage ufaglært arbejde, hvor det var muligt at tage hensyn til dine knægener. Det er vores vurdering, at du ville have kunnet bestride et sådant job på fuld tid.

På baggrund af beskrivelsen i sagen af dine faglige kompetencer samt dit høje indtægtsniveau forud for arbejdsskaden er det vores vurdering, at du i et sådant job ville kunne have tjent ca. 280.000 kr.

Vi har på den baggrund skønsmæssigt fastsat din årsløn til 280.000 kr.

Oplysningerne fremgår særligt af oplysningsseddel for 2003, oplysninger fra skat for 2004, dit svar af 1. april 2008 på Arbejdsskadestyrelsens spørgeskema og speciallægeerklæring af 27. september 2007.